Habilitación de Feria, Medida Cautelar c/ GCBA - Inscripción de Menor en Nivel Inicial

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 29 de enero de 2014.-
 
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
 
I.- A fs. 1/11 se presenta la Sra. Carolina García Rolón, por derecho propio y en representación de su hijo menor Vicente Torres García, e interpone acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ministerio de Educación- con el objeto que se declare la nulidad de los hechos, actos, disposiciones, como también resoluciones y/o procedimientos que omitieron la inclusión del menor en el nivel inicial del "Jardín de Infantes Integral Nº 4 Ariel Bufano D.E. 15". A su vez, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 3337/GCBA/MEGC/13 en tanto afecta principios, derechos y garantías de raigambre constitucional.
II.- En cuanto a los hechos, señala que el día 8 de octubre de 2013 mediante la Resolución 3337/GCBA/MEGC/13 el Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires estatuyó un sistema dirigido a todos aquellos aspirantes a ingresar por primera vez en un establecimiento de gestión estatal en cualquiera de sus modalidades, cuyo anexo prevé un sistema de inscripción en línea aplicable, entre otras, al "Área de Educación Inicial".
Continúa relatando que de conformidad con la normativa citada el 5 de noviembre de 2013 procede a realizar la inscripción "on line" de su hijo Vicente Torres García a través de la página web del GCBA completando el formulario requerido a los fines de inscribirlo en el nivel inicial. Narra que seleccionó y priorizó el Jardín de Infantes Integral Nº 04 "Ariel Bufano" –en el turno de 8.45 a 16.00 horas-, sito en Blanco Encalada Nº 4863, por la cercanía con su domicilio en Av. Monroe Nº 4.644 (lo que se encuentra acreditado a fs. 24). Una vez finalizada la carga de la información exigida, apunta, obtuvo electrónicamente el recibo de la constancia de inscripción Nº 397.391, cuya copia obra a fs. 21/23.
Posteriormente, el día 18 de noviembre de 2013, concurre al Jardín referido a fin de validar la documentación oportunamente presentada en forma digital, la que fue recibida sin ningún inconveniente. Sin embargo, transcurrido un tiempo prudencial, ingresa al sistema para seguir el trámite y allí constata que su hijo ha quedado en lista de espera. Frente a estos hechos concurre al colegio, donde informalmente le avisan que no hay más vacantes.
Por último, enfatiza que esta situación pone en riesgo la educación de su hijo y el inicio del ciclo lectivo 2014 que comenzará el 26 de febrero ya que a la fecha de interposición de la demanda su hijo no cuenta con vacante alguna ni en el Jardín mencionado, ni en otro establecimiento pese haber intentando obtenerla en distintos establecimientos dentro del barrio.
III.- Solicita como medida cautelar que se ordene al GCBA asignar al menor Vicente Torres García la vacante que fue oportunamente solicitada bajo la inscripción Nº 397.391 en el Jardín de Infantes Integral "Ariel Bufano" D.E. 15.
IV.- A fs. 16/26 se acompañó la documental. Previo dictamen fiscal –ver fs. 29 y vta.-, se declaró habilitada la feria judicial al sólo efecto de resolver la medida cautelar peticionada, y se dió vista al Asesor Tutelar para que tomara intervención por el menor (fs. 30), cuyo dictamen obra a fs. 31/42. A fs. 43 se ordenó acompañar original o copia certificada de la partida del menor, lo que fue cumplimentado a fs. 45/48.
V.- En primer lugar corresponde verificar si se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada. Al respecto, cabe señalar que a los efectos de analizar la procedencia de la tutela solicitada- corresponde el estudio de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 2.145 y por el Código ritual local (de aplicación supletoria en virtud de lo normado en el artículo 28 de dicha ley). El artículo 15 establece: "son necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c) No frustración del interés público. d) Contracautela".
 
VI.- Cabe recordar respecto al concepto de este tipo de medidas que "es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado (...), ordenando sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente" (Conf. Peirano, Jorge W., "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial", 3ª. ed. actualizada, Zeus, 1997, Pág. 97). En relación con las exigencias para la procedencia de esta clase de medidas, se torna necesario efectuar las siguientes precisiones. En relación al presupuesto de verosimilitud del derecho, es del caso señalar que este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculado. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que "(.) como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (Fallos: 323:349, 306:2060, 326:4572, 330:1915, entre otros). Es decir, que sólo es necesaria la "apariencia de buen derecho". Este requisito expresamente mencionado en la ley de amparo como necesario para el otorgamiento de toda medida cautelar, supone la manifestación de conductas tendientes a crear convicción en el juzgador sobre la plausibilidad jurídica del planteo (arts. 178, 2do. párr. y 180 del CCAyT). En este orden de ideas y dado que con la prueba documental se ha acreditado prima facie que el sistema le otorgó el certificado de preinscripción al "Jardín de Infantes Integral Nº 4 Ariel Bufano D.E. 15" (fs. 21/23) para luego pasar al menor a lista de espera sin causa aparente, no existiendo fundamentación alguna que justifique tal proceder corresponde, en este estado embrionario de la causa, tener por acreditado la verosimilitud del derecho.
VII.-  Cabe resaltar, a su vez, que en el orden local, el artículo 23 de la Constitución de la Ciudad (en adelante, CCABA), reconoce y garantiza el derecho un sistema educativo tendiente al desarrollo integral de la persona; asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Además, en su Art. 24 establece que "la Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine". Específicamente respecto a los niños, es oportuno destacar que, conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el Art. 75, Inc. 22, C.N.) el interés superior de los menores ha de ser la consideración primordial para resolver cualquier cuestión que los afecta (Art. 3.1). Asimismo, el artículo 39 de la CCABA establece que la Ciudad "reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes". También, otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes. En este contexto, entonces, corresponde tener por acreditado el requisito analizado para otorgar la medida cautelar peticionada.
VIII.- El segundo presupuesto contemplado en la Ley Nº 2145 es el peligro en la demora, que consiste en la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del paso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Conf. Palacio Lino "Derecho Procesal Civil", Tª IV-B, Pág. 34 y ss.; CN Cont. Adm. Fed., Sala IV in re "Azucarera Argentina Ingenio Corona c/ Gobierno Nacional Ministerio de Economía", del 1/11/84; CN Civil, Sala E, in re "Tervasi Carlos A. y otros c/ Municipalidad de la Capital", del 5/12/84). Es decir, que requieren que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable (CN Cont. Adm. Fed. Sala III, in re "Decege SA c/ Estado Nacional s/ ordinario", del 16/8/90). Al respecto, la Corte Suprema ha expresado que es necesario "una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (11/7/96 "in re" Milano, Daniel c/Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" y en igual sentido Sala V CNFed.Cont.Adm. 3/3/97 y, concordantemente CNFED Sala II, 19-08-99, LL 1999-E, 624 DJ, 1999-3-903).
En el caso, de las constancias de la causa surge que la parte actora ha solicitado la asignación de una vacante a través del sistema que el propio GCBA ha implementado, cumpliendo con todos los pasos y requisitos exigidos, y que pese a ello el menor no ha podido obtener la correspondiente vacante, sino que figura en lista de espera con la incertidumbre de no saber si al momento del inicio del ciclo lectivo 2014 obtendrá una respuesta favorable. Así las cosas, y en atención a la proximidad del inicio del ciclo lectivo correspondiente al año 2014, corresponde tener por acreditado el peligro en la demora invocado.
IX.- Sin perjuicio de lo expuesto, tal como lo advierte la Sra. Asesora Tutelar, no puede soslayarse lo dispuesto por el Reglamento escolar sobre las reglas de ingreso directo a nivel inicial. Ello por cuanto su desconocimiento podría llevar al menor a asistir a un aula superpoblada con los riesgos que conlleva. Sin duda el menor tiene derecho a que el GCBA le garantice su derecho a la educación otorgándole una vacante en el nivel inicial en un establecimiento escolar que se encuentre dentro del radio de 10 cuadras de su domicilio (ver fs. 20 y 24).
En esta inteligencia, obligar al GCBA a otorgarle la vacante exclusivamente en el Jardín de Infantes Integral Nº 04 "Ariel Bufano" sin que se encuentre acreditado que efectivamente existen vacantes disponibles en el mismo, implicaría hacerle correr el riesgo de asistir a un aula superpoblada redundando en definitiva en detrimento del interés superior del niño.
X.- Con tales criterios de ponderación concluyo que los argumentos expuestos y la documental acompañada por la amparista, crean la suficiente convicción al suscripto respecto de tener por acreditado prima facie y en este estado del proceso, el presupuesto de verosimilitud del derecho invocado en la demanda y el peligro en la demora en la medida exigida por el instituto en análisis.
Cabe recordar, finalmente, que el Alto Tribunal ha sostenido que "...la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. En caso contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes- sobre la cuestión sometida a su jurisdicción" (Fallos: 314:711, consid. 2do.; en igual sentido, Fallos: 306.2060, consids. 6to. y 7mo.).
XI.- En cuanto a la prestación de contracautela, cabe destacar que su razón de ser encuentra fundamento en el principio de igualdad, ya que tiene por finalidad asegurarle al demandado, frente al accionante, el resarcimiento por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar como consecuencia de haberse solicitado la traba de la medida sin derecho. Por ello y dado que no advierto eventuales daños y perjuicios que pudieran derivarse del otorgamiento de la medida cautelar (art. 15 ley 2145), considero que la caución juratoria ofrecida en el punto VIII, apartado IV), (fs. 10) resulta una contracautela adecuada.
Finalmente, cabe destacar que no advierto que la presente decisión pueda afectar de modo alguno el interés público. Ello, en la medida en que lo que se intenta resguardar es un derecho esencial del menor, que vería afectado su derecho a la educación. Máxime cuando el rechazo de la medida solicitada no es susceptible de acarrear consecuencias más dañosas que los eventuales perjuicios que su admisión podría producirle a la demandada (art. 189 Inc. 1 in fine CCAyT), ello sin adelantar decisión respecto del fondo de la cuestión a resolver en su oportunidad.
Por todo ello y dado que se encuentran reunidos los requisitos previstos por la ley, corresponde hacer lugar a la cautela pedida.
 
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
 
1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES -MINISTERIO DE EDUCACIÓN- A que en el plazo de dos (2) días de notificado, PROCEDA A INSCRIBIR AL MENOR VICENTE TORRES GARCÍA DNI 51.507.481 EN EL NIVEL, ESCUELA Y MODALIDAD EN EL CUAL FUE PREINSCRIPTO, ESTO ES, NIVEL INICIAL EN EL JARDÍN DE INFANTES INTEGRAL Nº 04 "ARIEL BUFANO" –EN EL TURNO DE 8.45 A 16.00 HORAS-. O en caso que ello fuera materialmente imposible por la ausencia de vacantes, proceda a inscribirlo en un establecimiento escolar que se encuentre dentro del radio de 10 cuadras de su domicilio.
 
2) Regístrese y notifíquese por Secretaría a la amparista, con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, con copia íntegra de este decisorio. Asimismo, notifíquese al Ministerio Público Tutelar mediante la remisión de las presentes actuaciones. Encomiéndase a la parte actora la notificación por cédula de la presente a la parte demandada.